La mayor preocupación que enfrentan muchos empleadores en este momento, tiene que ver con el vencimiento del lapso previsto en la disposición transitoria primera de la LOTTT relativo a la tercerización.
La norma previó que en un lapso no mayor de 3 años contados a partir de la promulgación de la ley comentada, los cuales se cumplen en mayo del 2015, todas las entidades de trabajo que estuvieran incursas en el artículo que prohíbe la tercerización, debían haberse ajustado y en consecuencia haber incorporado en su nómina, a los trabajadores tercerizados, gozando éstos de los mismos beneficios y condiciones, que los trabajadores directos de dicha entidad.
Ahora bien ¿Quién y cómo se determina que los trabajadores de una contratistas son o no tercerizados?
De acuerdo al artículo 47 de la LOTTT, “…se entiende por tercerización la simulación o fraude cometido por patronos o patronas en general, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral…”. Este texto está en perfecta concordancia con el artículo 94 de la Constitución Nacional vigente.
La misma norma atribuye además, a los órganos administrativos o judiciales con competencia en materia laboral, la obligación de establecer la responsabilidad que corresponda a los empleadores en caso de simulación o fraude laboral.
Entiéndase que la LOTTT, no prohíbe la utilización de contratistas, de hecho las prevé en su artículo 49, y no las considera tercerizadoras ni intermediarias, ello, siempre y cuando su utilización no sea con el propósito de desvirtuar o desconocer las normas laborales. Así, señala el texto de dicha norma “…Son contratistas las personas naturales o jurídicas que mediante contrato se encargan de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos o recursos propios, y con trabajadores y trabajadoras bajo su dependencia…”
¿En dónde está el problema entonces? La complicación se encuentra en las prohibiciones establecidas en el artículo 48 de la ley.
Los 4 primeros supuestos de hecho son meridianamente claros, sin que ello signifique que quien suscribe esté de acuerdo con todos; a saber, se prohíbe:
1. La contratación de entidad de trabajo para ejecutar obras, servicios o actividades que sean de carácter permanente dentro de las instalaciones de la entidad de trabajo contratante, relacionadas de manera directa con el proceso productivo de la contratante y sin cuya ejecución se afectarían o interrumpirían las operaciones de la misma.
2. La contratación de trabajadores o trabajadoras a través de intermediarios o intermediarias, para evadir las obligaciones derivadas de la relación laboral del contratante.
3. Las entidades de trabajo creadas por el patrono o patrona para evadir las obligaciones con los trabajadores y trabajadoras.
4. Los contratos o convenios fraudulentos destinados a simular la relación laboral, mediante la utilización de formas jurídicas propias del derecho civil o mercantil.
Dejando salvo el 1ero de los supuestos transcritos, que no necesariamente implica que la contratación de una actividad de carácter permanente sea en fraude de ley, los 3 siguientes, son fáciles de determinar, e involucran la necesidad de que exista una actuación fraudulenta o engañosa. Por su parte el 5to supuesto “Cualquier otra forma de simulación o fraude laboral”, deja al libre albedrío de los funcionarios, particularmente los administrativos, y sin criterios claros, el establecer o no la existencia de la posible tercerización, que es lo que lamentablemente está comenzando a ocurrir.
Adicional a lo anterior, hay que pensar como lidiar con el vacío que deja la norma referida y la disposición transitoria primera, pues cuando se establece esta supuesta tercerización, no queda claro si además se crea la obligación de pagar los beneficios laborales recién otorgados a los tercerizados, de forma retroactiva.
Aún quedan meses por delante, sin embargo las supervisiones e inspecciones para su determinación (de la tercerización), ya están siendo llevadas a cabo por las Inspectorías del Trabajo, por tanto, la sugerencia es a quien corresponda, revisar el estatus con sus contratistas.
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