Para su información, facilitamos las nuevas Cláusulas de (i) Fuerza Mayor y (ii) Onerosidad Excesiva (Hardship) de la Cámara de Comercio Internacional, en su versión en castellano, aprobadas por su Consejo Ejecutivo el pasado 16 de marzo.
La Cámara Internacional de Comercio (CCI), estableció un modelo de cláusula de Fuerza Mayor aplicable para el uso internacional en contratos en cualquier jurisdicción, cuyos criterios para su aplicación son: 1) estar más allá del control razonable de la Parte que alega la Fuerza Mayor 2) no podía haberse previsto razonablemente en el momento de celebración del contrato; 3) La Parte afectada no pudo haber evitado o superado el impedimento a pesar del ejercicio de la debida diligencia y los esfuerzos razonables.
La CCI enumera a su vez los eventos que pueden ser incluidos o eliminados de la cláusula de acuerdo con cada caso en particular: a) Plagas, epidemias, desastres naturales o eventos naturales extremos; b) hostilidades o actos de guerra, invasión, disturbio, insurrección, terrorismo etc.; c) embargos comerciales o las restricciones a la exportación o importación; d) actos de cualquier gobierno o autoridad pública; e) explosión, incendio, destrucción de equipos, interrupción prolongada del transporte, telecomunicaciones, sistema de información o energía; f) huelgas, cierres patronales o disputas industriales.
La Parte que busca declarar el brote de COVID-19 o un evento relacionado como evento de Fuerza Mayor deberá verificar: 1) si el evento se ajusta a los criterios para ser considerado Fuerza Mayor 2) Que el evento este listado en la cláusula del Contrato suscrito entre las Partes y 3) Notificar el evento de Fuerza Mayor dentro del límite de tiempo especificado en el contrato y de acuerdo con los requisitos contractuales correspondientes.
Bajo la definición que dábamos de Fuerza Mayor, se establece que el evento de Fuerza Mayor no debe ser razonablemente previsible y estar más allá del control razonable. Por lo tanto, cuando se busca ampararse en una cláusula de Fuerza Mayor, en el contexto del brote de COVID-19, es necesario examinar qué poder de decisión tiene la Parte, no solo directamente sobre sus operaciones y sus empleados, sino también sobre su cadena de suministro (subcontratistas, agentes y terceros vinculados). “La prueba del control de la parte que busca confiar en una cláusula de fuerza mayor debe centrarse en lo que está más allá de su control y no en lo que está bajo su control (Okta Crude Oil Refinery AD v Mamidoil-Jetoil Greek Petroleum Company SA & Anor [ 2003] EWCA Civ 1031).
Por tanto, ante la declaración y la acción de la OMS, la pandemia de COVID-19 no permitirá automáticamente reclamar alivio por fuerza mayor bajo ningún contrato, ya que la pandemia en si y el evento relacionado con esta, no son suficientes para declarar Fuerza Mayor. El Art. 339 del Código Civil señala que “es necesario probar que el incumplimiento o el retraso en el cumplimiento es atribuible a la imposibilidad de ejecutar la prestación por una causa que no le es imputable”. En el caso Classic Maritime Inc v Lion Diversified Holdings & Anor [2009] EWHC 1142 (Comm)) “Efectivamente, para poder reclamar dicha reparación, es necesario establecer una relación causal entre el evento y las obligaciones de la parte que afirma estar afectada por el evento. En general, el evento de fuerza mayor debe afectar directamente el desempeño contractual”.
En un ejemplo podemos tomar el caso de la Administradora de Servicios Portuarios – Bolivia (ASP-B) quien ha garantizado que las operaciones de despacho de carga en el Puerto de Arica, seguirán realizándose con total normalidad, habilitando los tramites para ser realizados vía sus plataformas web (Comunicado ASP-B/COM-007/2020 31/03/2020); por lo que en este caso en particular, la Parte que desea invocar la Fuerza Mayor no podría o le sería muy difícil probar la imposibilidad de ejecutar la prestación y que no puede cumplir con el contrato.
La Corte inglesa en el caso Channel Island Ferries Ltd v Sealink (UK) Ltd. [1988] 1 Lloyd’s Rep. 323 determina que: “i. Corresponde a la Parte que se ampara en una cláusula de fuerza mayor verificar si se ajusta a todas las condiciones contenidas en la cláusula; ii. En la mayoría de los casos, eso solo se puede hacer mostrando imposibilidad legal o física; … iv. Una parte no solo debe estar dentro de la cláusula, sino que debe demostrar que ha tomado todas las medidas razonables para evitar su funcionamiento o mitigar sus resultados”.
Ahora bien, es imperativo examinar si al momento de notificar un evento de fuerza mayor, ya existiría un retraso en el cumplimiento de las obligaciones de la Parte que busca acogerse en la cláusula de Fuerza Mayor. En tal caso, la Fuerza Mayor es simplemente un evento concurrente y la Parte que notifica el evento de fuerza mayor tendría que demostrar que el incumplimiento de la obligación contractual fue únicamente por la ocurrencia del evento de Fuerza Mayor en cuestión (Lassic Maritime Inc v Limbungan Makmur SDN BHD & Anor [2019] EWCA Civ 1102).
Finalmente, en muchos modelos de contratos que se aplican en el sector de energía y de construcción, la cláusula de Fuerza Mayor excluye ciertos eventos, generalmente relacionados a la disolución, insolvencia o cualquier dificultad económica, movimientos de divisas o cambios en las condiciones del mercado, sin embargo, uno de los impactos más significativos del COVID-19 está vinculada a esta materia, al intercambio en la disponibilidad de artículos y/o el aumento en el precio de los artículos y/o los costos de envío. Tal intercambio en la cadena de suministro tiene un impacto directo en el precio del contrato ya que lo más probable es que dicho nivel de inflación de precios esté fuera de las tendencias típicas y no se incluya en el precio del contrato. En este escenario, aunque la Parte no pueda acogerse a la cláusula de Fuerza Mayor podrá hacerlo bajo lo que en varias legislaciones se denomina “Resolución por Excesiva Onerosidad”.
Para concluir podemos señalar que, si en el contexto que estamos viviendo una de las Partes del Contrato quisiera acogerse a un evento de Fuerza Mayor deberá analizar si cumple con las condiciones descritas en este artículo. Por otra parte, se recomienda para la suscripción de nuevos contratos, volver a revisar la cláusula de fuerza mayor y el contrato en general e introducir disposiciones que sean claras en las obligaciones de cada Parte, especialmente en relación con la cadena de suministro en este nuevo contexto.
La Cláusula de Fuerza Mayor tiene disponibles la “Forma Extensa” y la “Forma Abreviada”, si bien también puede emplearse una cláusula a medida.
La Cláusula de Fuerza Mayor pretende lograr un equilibrio entre los requisitos generales de la fuerza mayor y la indicación de hechos presuntamente fuera del control de las partes y no previsibles en el momento de la celebración del contrato. Con este propósito, la Cláusula incluye una definición general del concepto de fuerza mayor y una lista de eventos de fuerza mayor, que deberá ser examinada a los efectos de eliminar o agregar hechos.
La consecuencia principal de invocar con éxito una situación de fuerza mayor es que la Parte Afectada quedará dispensada de su deber de cumplimiento y de la responsabilidad o de los daños y perjuicios causados a partir de la fecha del hecho (siempre que la otra parte haya sido notificada tempestivamente) y, en caso de un impedimento temporal, hasta que el impedimento cese, de impedir el cumplimiento.
En relación con la Cláusula de Exoneración Excesiva (Hardship) tiene como principal objetivo proteger a la parte desfavorecida en caso de que las circunstancias hayan hecho que el cumplimiento sea más oneroso de lo que razonablemente se podría haber anticipado al tiempo de la celebración del contrato.
La Cláusula ofrece tres posibles soluciones:
1) Resolución del contrato por la parte que invoque esta cláusula.
2) Recurso a un juez o árbitro para que adapte o resuelva el contrato.
3) Recurso a un juez o árbitro para que resuelva el contrato.
Para conocer mas les invitamos a leer:
1586356773-clausulas-icc-castellanopdf.pdf
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