El derecho a la libertad de expresión en plataformas digitales ha tomado gran relevancia en plena sociedad digital atendiendo a la capacidad multiplicadora de internet, la facilidad e inmediatez para su acceso, el alcance global de las herramientas de comunicación tecnológica y la libertad de circulación de contenidos. Paralelamente surgen discusiones y conflictos jurídicos, algunos que se dirimen en sede judicial, en relación con las responsabilidades de los usuarios y de los intermediarios y la difusión de información y opinión, adosándosele sus límites, a través de la red.
La Corte Constitucional en Colombia ha tenido bajo su competencia y análisis una serie de expedientes de tutela acumulados relacionados con el ejercicio de este derecho en la era digital (control, responsabilidad y autorregulación), específicamente entre particulares.
En este escenario resulta oportuno revisar las temáticas que han sido ampliamente desarrolladas por la jurisprudencia constitucional. Algunos expertos han aportado sus criterios en la discusión sobre regulación de plataformas digitales por parte del alto tribunal. Otros estudiosos han planteado la posibilidad de hacer un exhorto para que el Congreso de la República colombiana se ocupe del tema.
La interrogante evidente indaga: ¿Es necesaria una regulación?
Para responder hay que recurrir en primer término al pronunciamiento de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la cual en el documento “Estándares para una Internet Libre, Abierta e Incluyente”, en el 2017, expuso algunas observaciones al respecto. En principio, asegura este organismo que “el derecho a la libertad de expresión, en particular, rige plenamente a las comunicaciones, ideas e informaciones que se difunden y acceden a través de Internet. En la misma línea, el Consejo de Derechos Humanos ha afirmado que los derechos de las personas también deben estar protegidos en Internet.”
Luego, en el documento expone la Relatoría Especial que uno de los ejes que garantiza la libertad en internet y la apertura es el principio de neutralidad de la red. La neutralidad de la red, según la Relatoría Especial, “es una condición necesaria para ejercer la libertad de expresión, y es transversal a otros principios rectores. Lo que persigue tal principio es que la libertad de acceso y elección de los usuarios de utilizar, enviar, recibir u ofrecer cualquier contenido, aplicación o servicio legal por medio de Internet no esté condicionada, direccionada o restringida, por medio de bloqueo, filtración, o interferencia. Los Estados deben garantizar la vigencia de este principio a través de legislaciones adecuadas.” En este sentido, varios países de la región ya han adoptado leyes consagrando el principio de neutralidad de la red, entre ellos, Argentina, Brasil, Chile y México.
Por su parte, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones de Paraguay refrendó el principio de neutralidad de la red y la Comisión Federal de Comunicaciones –FFC por sus siglas en inglés- en Estados Unidos, también ha hecho lo propio. La política de la FCC prohíbe tres prácticas específicas que «invariablemente dañan Internet abierta”. La orden impide que los proveedores de servicios de Internet (PSI) bloqueen o restrinjan lo que la gente puede hacer o ver en Internet; impide la ralentización (throttling), que prohíbe específicamente la degradación del tráfico en función de su origen, destino o contenido; por último, impide la prioridad tarifada.
La decisión de proteger la neutralidad de la red, o la igualdad en el tratamiento dado a todo el tráfico de Internet, también clasifica a Internet de banda ancha como un servicio público. Esto permite que la FCC regule Internet de banda ancha de manera similar a los servicios telefónicos y otros servicios públicos y, a la vez, permite a la FCC mayor autoridad para hacer cumplir la neutralidad de la red. El Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la libertad de opinión y de expresión declaró que “esta decisión marca una verdadera victoria para la libertad de expresión y el acceso a la información en Estados Unidos”.
Volviendo a Colombia, para Lucía Camacho, abogada en la Fundación Karisma, “más allá de los casos, debemos pensar en cómo evitar abusos y proteger derechos en redes sociales. La autorregulación -de las plataformas y de las personas- no parece ser suficiente. Por eso, se discute cómo regular a plataformas, redes sociales o buscadores”.
Por su parte, para Carlos Cortés, exdirector de políticas públicas de Twitter para América Latina y exdirector de la Fundación para la Libertad de Prensa (FLIP), es importante analizar la regulación existente y evaluar si es necesario crear una adicional, particularmente en temas de protección de datos personales y derechos de autor. En todo caso, agrega, sin que estos dos puntos específicos se usen para afectar la libertad de expresión. Al respecto, señala que se debe consolidar una jurisprudencia constitucional coherente que no afecte esta garantía, sobre todo en asuntos de interés público.
Sobre este punto debemos recordar que, actualmente, se encuentra en curso un proyecto de ley mediante el cual se pretende la adopción de normas que regulen el buen uso y funcionamiento de las redes sociales y los sitios web en Colombia, la iniciativa cuenta con ponencia favorable para primer debate (P. L. 179/18S). Se busca que este tipo de plataformas digitales sean responsables del contenido que emiten los usuarios o suben en ellas. Este proyecto de ley pretende proteger a aquellos usuarios que se han visto afectados por causa de acusaciones sin sustento probatorio. Además, se busca controlar a los usuarios que generen desinformación a través de estos medios.
Viene otra pregunta clave: ¿Qué debe entenderse por “plataformas digitales”?
Este, sin duda, es uno de los puntos cruciales para definir cargas razonables y responsabilidades, pues parece que la convocatoria que realizó la Corte solo se refiere a redes sociales. Veamos.
Si bien es cierto no existe un concepto unívoco sobre el particular, es claro que existen varios tipos de plataformas y clasificaciones como: motores de búsqueda (Google, Yahoo, etc.), redes sociales (Twitter, Instagram, Facebook, Whatsapp), blogs y correo electrónico. Todas ellas usan de forma diferente datos personales. Esto sin contar con otras modalidades comerciales que no se incluyen en este listado. Por ello resulta evidente pensar que no queda tan fácil la labor interpretativa en sede constitucional. ¿Abarcaría todos los tipos existentes de plataformas digitales?, ¿sería una regulación destinada específicamente a redes sociales?, ¿cómo se garantizaría la protección del núcleo esencial de la libertad de expresión?
Quizás un sentido prudente aconseja que es importante que la regulación que se adopte no sea reactiva, es decir, que se desarrolle de manera unilateral y apresuradamente. Se deben considerar los intereses de las múltiples partes relacionadas (sectores público y privado, academia, comunidad técnica, sociedad civil, ciudadanía), teniendo en cuenta las implicaciones que una regulación restrictiva puede traer para la dinámica abierta de internet y para el ejercicio de derechos humanos.
Por otra parte, los casos sobre los cuales conoce la Corte son en su mayoría difamaciones hechas, por regla general, a través de la red social Facebook. En estos expedientes se relacionan las acusaciones contra personas particulares (no figuras públicas) que buscan protección de su derecho al buen nombre a través de tutela.
Entonces, no es muy claro el eje temático sobre el cual la Corte pretende consolidar un estándar o aclarar un punto de Derecho pues, según se desprende del cuestionario público, existe especial preocupación por dos aspectos fundamentales:
-Políticas de atención de quejas y reclamos ante los dueños y administradores de plataformas digitales, y sobre el cual no existen directrices para que los jueces resuelvan casos análogos.
-Mecanismo de control sobre las publicaciones que se hacen en la red, punto sobre el cual no hay certeza sobre qué tipo de control se pretende (judicial, administrativo, social, autocontrol de la plataforma) ni su modalidad (anterior o posterior a la difusión de los contenidos o algún tipo de aprobación previa de los intermediarios o servidores), lo que tendría graves implicaciones en la libertad de expresión por el riesgo de censura previa.
Así las cosas, valdría la pena preguntar si el tribunal constitucional colombiano dispone de información suficiente para abordar esta temática y diferenciar aspectos sustanciales que se derivan de la libertad de expresión en estas plataformas: habeas data o aplicación de estas leyes de protección de datos en entornos digitales, asignación de responsabilidades (y controles a la discrecionalidad) a los intermediarios en el tráfico de información, definición de destinatarios de la medida, entre otros. O si, por el contrario, se trataría de regulación sobre plataformas cuyo modelo de negocio se basa en el uso de datos personales.
Estos son tópicos fundamentales para delimitar el margen de acción y determinar, por ejemplo, la creación o aplicación especial de normas de datos personales, como sucede actualmente en la Unión Europea con la expedición de la polémica Directiva sobre Derechos de Autor en el Mercado Único Digital 2016/0280, la cual tuvo fuerte resistencia por las incidencias que reconoce a los derechos de autor y la responsabilidad de las plataformas por los contenidos publicados por terceros.
¿Plataformas digitales como controladores de la información?
Es bueno recordar que la sentencia T-063A del 2017 de la Corte Constitucional (aunque fue anulada por la Sala Plena) abordó cuestiones sobre los límites a la libertad de expresión en plataformas digitales, incluyendo la responsabilidad de los intermediarios en la red.
La tutela que dio origen al pronunciamiento fue interpuesta por el propietario de un establecimiento de comercio de venta de muebles con sede en Tolima y Caquetá, contra Google Inc. y Google Colombia Ltda., en vista de la negativa de retirar una publicación hecha en un blog anónimo sobre las supuestas estafas que cometía este empresario contra sus clientes. La respuesta de Google Inc. siempre fue la misma: “según sus políticas, este contenido no es inapropiado, ni es manifiestamente ilegal”, y explicó que la única forma en que Google retiraría el blog de internet sería mediante una orden judicial. La Corte ordenó a esta plataforma bajar de forma inmediata el blog en cuestión, pero también hizo referencia al presunto estado de indefensión en que se encontraría la persona inconforme con las publicaciones en la plataforma. Punto sobre el que Camacho y Cortés coinciden al destacar que la Corte debe diferenciar entre los casos que involucran cuestiones privadas (siendo el ejemplo típico el “name and shame” -nombrar y avergonzar-) y públicas.
También es prioritario reconocer los efectos del caso del anonimato en redes sociales como una garantía especial para el ejercicio de la libertad de expresión y el control político en las sociedades democráticas. En esta cuestión, Vivian Newman, directora de Dejusticia, opina que las plataformas contribuyen a un efecto multiplicador y perenne de la difusión que no debe generar responsabilidad ulterior por los daños sociales que la libertad de expresión pueda causar, pero sí debería generar algún tipo de carga subsidiara frente a los casos en que la fuente del contenido es anónima y no se puede revelar.
Hay que recordar que este fallo había facultado a las plataformas digitales a bajar contenidos publicados sin previa orden judicial, lo que implicó, en un principio, que aquellas fueran las responsables y decidieran de forma discrecional qué cuentas o contenidos debían darse de baja. Este aspecto se corrigió con su anulación, pero amenaza con reivindicarse ante la problemática (y falta de claridad) sobre qué constituye abuso del derecho en redes sociales.
Por eso es fundamental aclarar que los intermediarios en la red no siempre actúan como simples transmisores de información, por lo que cuando su actividad pasa de la acción pasiva de facilitar comunicación a usar la información o datos de quienes usan su plataforma dentro del modelo negocio -publicidad, perfilamiento, etc.-, entonces ya no son meros transmisores y se hace evidente que sí deberían tener responsabilidad. Se debe distinguir, entonces, cuando las plataformas digitales actúan en su rol activo, como modelo de negocio basado en datos, y cuando lo hacen en su rol pasivo, como intermediarios de internet, con base en el estudio de la relación jurídica de la cual se trate.
Al hacer tratamiento de datos estas empresas hacen recolección de datos (proporcionados por los usuarios, por socios estratégicos, por data brokers, a través de web tracking o cookies o a través de web crawling – de libre acceso en internet), para luego hacer análisis de dichos datos (minería de datos, machine learning, algoritmos de recomendación) y así finalmente ofrecer un bien o servicio, que se materializa a través de diferentes figuras como la comercialización de bases de datos, ofrecimiento de publicidad personalizada (caso Cambridge Analytica) y otras negociaciones con perfiles privados.
Riesgo de censura.
Así las cosas, ¿serán las plataformas digitales las que discrecionalmente decidan cuándo procede el bloqueo de usuarios o eliminación de cuentas?, ¿cómo se garantizará el debido proceso de los usuarios frente a estas determinaciones, considerando la naturaleza abierta de Internet?
Tema diferente -y frente al cual existe un tratamiento justiciable en la actualidad- es la veracidad de las informaciones consignadas en redes sociales o blogs, e incluso medios de comunicación, frente a la cual se ha reconocido expresamente la procedencia de solicitudes de rectificación y la tutela como mecanismo idóneo para salvaguardar derechos conculcados ante la negativa del usuario, propendiendo por un uso limitado de las acciones penales, reservadas para casos de especial gravedad (“pornovenganza”, información sensible de menores, amenazas, entre otros).
Sobre este aspecto, Cortés aclara que a las plataformas no se les exigía mucho en relación con los contenidos que en ella se publican, pero ahora sí hay control sobe discursos que pueden catalogarse como apología al terrorismo y demás, por lo que en estos eventos es más o menos aceptado que estos intermediarios puedan adoptar ciertas decisiones sin la intervención de un juez, por ejemplo, cuando se realizan amenazas en Twitter.
Por su parte, Newman explica el criterio propuesto a la Corte, que consiste en analizar las relaciones jurídicas que ocurren en cada uno de los roles que tienen las plataformas. “En concreto, sugerimos identificar tres elementos de la relación jurídica que son cruciales para determinar el derecho fundamental que debe ser protegido preponderantemente en cada uno de los roles. En primer lugar, se deben analizar las partes involucradas en la relación jurídica. Una vez hecho esto, debe pasar a determinase cuál es la fuente de donde proviene la amenaza o violación de un derecho, para finalmente dilucidar cuál es el derecho predominante en la relación jurídica y con qué reglas constitucionales se debe resolver cada caso concreto”.
Sin duda, estamos en presencia de oportunidades para que se aclaren estándares aplicables y relevancia de la libertad de expresión en eventuales ponderaciones con los derechos a la honra, intimidad y privacidad, dependiendo de los sujetos involucrados, que a su vez sirvan de parámetro o criterio precedente judicial para que los jueces de tutela tengan herramientas que les permitan decidir en Derecho sobre la materia. Frecuentemente queda en evidencia que las regulaciones no solucionan los problemas que las convocan y es allí cuando la jurisprudencia hace su trabajo de explorar el verdadero sentido y aplicación de la justicia en temas tan controversiales, polémicos y de suma actualidad como estos conflictos del mundo informático y digital. El tránsito por este camino recién ha comenzado y ya parece ofrecer retos atractivos y a la vez no menos complejos para el Derecho y las RRSS.
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