Aún cuando en Colombia contamos con una norma rectora del comercio electrónico (Ley 527 de 1999), cuando contamos con normas sólidas sobre la equivalencia funcional de los mensajes de datos y su valor probatorio en nuestro Código General del Proceso y cuando desde hace varios años se habla de la desmaterialización de los títulos valores. Sorpresivas han resultado algunas decisiones de los jueces de la República donde se niega mandamiento de pago para el cobro de facturas electrónicas, con base en un par de mitos que se han suscitado en torno a este particular título valor.
El principal mito que ha surgido en torno a la factura electrónica es que, para que se constituya como título valor debe necesariamente estar registrada en el RADIAN.
Esta primera confusión tiene origen en el derogado artículo 2.2.2.53.13 del Decreto 1349 de 2016 que hacía referencia al título de cobro, documento que debía pedirle el emisor o tenedor de la factura “al registro” para su cobro. La mencionada disposición además establecía que “el emisor de la factura electrónica como título valor que no la hubiese inscrito en el registro para permitir su circulación, podrá inscribirla en el mismo con el objeto de solicitar la expedición de un título de cobro que, teniendo el carácter de título ejecutivo, le permita hacer efectivo su derecho de acudir a su ejecución ante la jurisdicción a través de las acciones cambiarias incorporadas en el título valor electrónico”.
Esta disposición dio lugar a múltiples decisiones donde se negaba mandamiento de pago por el hecho de no aportarse a la demanda el título de cobro. Incluso la Corte Suprema de Justicia en Sentencia STL4559-2020 que resolvía la impugnación de un fallo de tutela afirmó lo siguiente:
“Esclarecido lo anterior, en cuanto a la exigibilidad del “título de cobro” a través del “registro” de la factura electrónica, para el ejercicio de la acción cambiaria, es menester aclararle a la accionante que tal requisito lo establece el parágrafo 3° del artículo 2.2.2.53.1 del Decreto 1074 de 2015, que a la letra dice: “las facturas electrónicas como título valor de que trata este capítulo serán las: 1. Emitidas con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Decreto 2242 de 2015, o en la norma que lo modifique o sustituya. 2. Aceptadas conforme a lo dispuesto en el artículo 2.2.2.53.5 de este decreto. 3. Registradas en el registro de facturas electrónicas”, presupuestos que, según lo constató el tribunal, no fueron cumplidos por la ejecutante, toda vez que las facturas se aportaron sin el referido “título de cobro”, lo que impedía su ejecución por la vía judicial.
Ahora, insiste la tutelante que le fue imposible cumplir con el registro y, con ello, obtener el título de cobro, porque el artículo 9 de la Ley 1753 de 2015 que regulaba la figura del registro fue derogado por el artículo 122 de la Ley 1943 de 2018, no obstante, olvida que desde esta última ley y, posteriormente, le Ley 2010 de 2019, se le asignó a la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales el deber de incluir en su plataforma de factura electrónica, “el registro de las facturas electrónicas consideradas como título valor que circulen en el territorio nacional (…)”
Lejos de determinar si la Corte Suprema de Justicia podía revocar la decisión del juez de instancia de inadmitir la demanda ejecutiva en sede de tutela, se advierte que esta corporación hace una afirmación muy desafortunada. Ya, que para el momento en que se emitió el citado fallo (25 de julio de 2020) se encontraba en vigor el REFEL, sin embargo, este nunca operó y fue derogado por el RADIAN. Asegurándose entonces, de manera muy errada, que quien pretendiera iniciar acción para el cobro de una factura electrónica que no estuviera registrada en el REFEL estaba obligado a algo imposible, esto es, registrar la factura en un registro que no estaba en funcionamiento.
La discusión surgió nuevamente cuando se reguló el RADIAN. Son numerosos los casos donde se negó la orden de apremio de unas facturas electrónicas por no encontrarse registradas en el RADIAN, sin tenerse en cuenta que este fue creado con el único propósito de permitir la negociabilidad de las facturas electrónicas como título valor, pero no es un requisito para su reconocimiento como tal. En otras palabras, el RADIAN se creo para poder endosar las facturas electrónicas.
El Tribunal Superior de Cali Sala Civil en providencial del 25 de enero de 2022 resolviendo un recurso de apelación dentro del expediente con radicado N° 76001-31-03-006-2021-00155-01 puso muy en claro la función del RADIAN, meses antes de que se expidiera la Resolución DIAN 000085 de 2022 de la que hablaremos más adelante. Indicó el Tribunal:
“4.3.3. Dando paso al último de los problemas jurídicos, relacionado con el registro de las facturas electrónicas en el sistema RADIAN para poder ejecutar las obligaciones contenidas en aquellas, tal como lo exige el a quo, surge necesario resaltar que su posición es equivocada.
La potestad de ejecutar el cobro de una factura electrónica no depende de la inscripción en la plataforma RADIAN. Ese registro no es tratado – desde ninguna regulación expedida para su conformación – como una condición sine qua non para constituir la factura electrónica como título valor, pues, en línea con la normativa aplicable, la constitución del título valor opera con la satisfacción de los requisitos del Código de Comercio, mientras que la inscripción en el RADIAN sirve como control administrativo de la circulación de la factura electrónica, sin que dicho control repercuta en el carácter del título valor.”
Es así como, de una sana interpretación de la normatividad, se colige con facilidad que la inscripción en el RADIAN es obligatoria e indispensable solo para aquellas facturas electrónicas que tengan vocación de circular a través de cualquiera de los medios establecidos en el código de comercio (sic) para este tipo de títulos valores. El RADIAN está diseñado para administrar los movimientos de esas facturas y almacenar toda la información relativa a estas desde su constitución hasta su pago, pero siempre reconociendo que para que sea posible la inscripción, primera ya debe estar constituido el título valor – con el lleno de los requisitos exigidos en la ley comercial – y, ahí sí, es válida su inscripción. Por tanto, se tiene que el título valor no se constituye con el registro, sino que es independiente.
Desde esta panorámica, si una factura electrónica cumple con las condiciones para entenderse como título valor, a pesar de no tener su inscripción en el RADIAN, es válido su cobro judicial por la vía ejecutiva para el reclamo del derecho incorporado en el caratural (sic). Esto, salvo que el legitimado sea un endosatario, ya que en ese contexto, que no es el suscitado en este caso, se evidencia la circulación del título y, por ende, surge indispensable la verificación del registro ya mencionado, ya que es el que permite validar aquella circulación”
Posteriormente, el 08 de abril de 2022 la DIAN expide la Resolución 000085, la cual, en su artículo 31 aclaró aún más este punto al indicar que “La factura electrónica de venta que no se registre en el RADIAN no podrá circular en el territorio nacional, sin embargo, el no registro no impide su constitución como título valor, siempre que cumpla con los requisitos que la legislación comercial exige para tal efecto”.
A su turno, dentro de la Sala Civil de Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, se emitió una providencia que resuelve un recurso de apelación dentro del radicado N° 11001-31-03-042-2022-00270-01, la cual, esperamos sea de acogida para los juzgados de instancia, y el mismo Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, donde se han visto decisiones contradictorias. En la mencionada providencia, se destaca lo establecido en el artículo 31 de la Resolución DIAN 000085 de 2022 y a su vez, se aclara que, teniendo los requisitos de los títulos valores reserva de ley, a la factura electrónica no se le puede revestir de formalismos y requerimientos provenientes de decretos y resoluciones que no tienen fuerza de ley. Y afirma además, que estas normas de inferior jerarquía no han pretendido crear requisitos específicos a las facturas electrónicas, sino que han sido creados con el propósito de que el Estado pueda hacer control fiscal.
Ahora, un nuevo mito sobre la factura electrónica surgió dada la providencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Civil de fecha 01 de junio de 2023 donde resuelve un recurso de apelación dentro del expediente N° 030-2022-00409-01. En esta providencia, el Tribunal afirmó que para que las facturas electrónicas prestaran mérito ejecutivo debían tener inscrito en el RADIAN el evento 034, esto es, la aceptación tácita de la factura, en el caso de no existir aceptación expresa. Sin embargo, hay allí una imprecisión, pues, si bien es cierto que en el RADIAN, el vendedor/emisor puede registrar el evento de la aceptación tácita de la factura electrónica que se entenderán hecho bajo la gravedad del juramento. También es cierto que la posibilidad para el vendedor/emisor de hacer dicho registro dependerá de que previamente el comprador/receptor haya inscrito en el RADIAN la recepción del producto o servicio. Registro que muchas veces omiten hacer los compradores/receptores de las facturas electrónicas.
Entonces, resulta un sinsentido que, si se supone que los títulos valores deben otorgar seguridad para el portador de cobrar el derecho incorporado en los mismos, tenga este que pedirle por favor al remitente/comprador moroso que registre en el RADIAN que recibió del producto o servicio, para poderlo demandar ejecutivamente.
Esto es muy grave porque operativamente el RADIAN no permite hacer el registro del evento 034 si no existe anteriormente el registro del recibo del producto o servicio, que no es lo mismo que la aceptación expresa de la factura. Lo cual, generaría que un comerciante a su elección podría evitar ser demandado ejecutivamente simplemente no registrando el recibido del producto o servicio.
Entonces, si como hemos visto, para poder iniciar una acción cambiaria, no es un requisito sine qua non que las facturas electrónicas estén registradas en el RADIAN, a menos claro, que quien pretenda iniciar la acción sea un endosatario de dichas facturas. Resulta ilógico afirmar que si no existe el registro en el RADIAN de la aceptación tácita, no sea posible adelantar el cobro ante la jurisdicción.
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